科学划分评标阶段积极应对不正常低价投标

口文／葛晓峰

  在我国招标采购领域一直存在最低评标价法和综合评估法孰优孰劣的争议。产生这些认识问题的一个重要原因是对于评标阶段的划分不够科学，导致各阶段的评审因素和标准不够明确。作者通过参照联合国采购示范法对评标阶段进行划分的方法，对现行法律规定进行梳理，指出最低评标价法和综合评估法都是对价格因素和非价格因素的综合考量，并建议从科学划分评标阶段的角度，消除社会公众和招标采购从业人员对于评标方法的认识误区，正确选择适用评标方法，取得更好的采购效益，并针对不正常低价投标提出了应对建议。

  2017年两会期间，有人大代表提出最低价中标办法的错用和滥用，导致投标人恶性价格竞争，促使一些投标人为了中标，不惜低于成本报价，中标后则采取偷工减料、高价索赔等方式弥补自己的损失，严重扰乱市场，阻碍正当竞争，降低产品质量，最终导致“劣币驱逐良币”的局面，因此，建议严格限制或取消招投标中采用最低投标价法，采用综合评估法。而在之前，也有人提出综合评估法主观因素太多，容易形成腐败，投标价格较高，不能节约资金，建议MK在线地采用最低评标价法。目前，仍然有许多从业人员和社会公众不能正确认识最低评标价法和综合评估法的区别。笔者认为，现行法律规定未能清晰地界定评标阶段，导致两种评标方法在各阶段的评审因素不够明确是产生这些误区的重要原因。

  一、评标过程是对价格因素和非价格因素的综合考量

  不管采用哪种评标方法，都需要综合评估价格因素和非价格因素，都是追求物美价廉的过程。现行法律的规定反映了这一点。如工程建设项目领域，《招标投标法》第四十一条规定，“中标人的投标应当符合下列条件之一：(一)能够最大限度地满足招标文件中规定的各项综合评价标准；(二)能够满足招标文件的实质性要求，并且经评审的投标价格最低；但是投标价格低于成本的除外。”机电产品国际招标领域，《机电产品国际招标投标实施办法(试行)》(商务部2014年第1号令)(简称“1号令”)第二十条第二款规定，“最低评标价法，是指在投标满足招标文件商务、技术等实质性要求的前提下，按照招标文件中规定的价格评价因素和方法进行评价，确定各投标人的评标价格，并按投标人评标价格由低到高的顺序确定中标候选人的评标方法。”第四款规定，“综合评价法应当由评价内容、评价标准、评价程序及推荐中标候选人原则等组成。综合评价法应当根据招标项目的具体需求，设定商务、技术、价格、服务及其他评价内容的标准，并对每一项评价内容赋予相应的权重。”政府采购领域，《政府采购货物和服务招标投标管理办法》(财政部令第18号)(简称“18号令”)第五十一条第一款规定，“最低评标价法，是指以价格为主要因素确定中标候选供应商的评标方法，即在全部满足招标文件实质性要求前提下，依据统一的价格要素评定最低报价，以提出最低报价的投标人作为中标候选供应商或者中标供应商的评标方法。”第五十二条第二款规定，“综合评分的主要因素是：价格、技术、财务状况、信誉、业绩、服务、对招标文件的响应程度，以及相应的比重或者权值等。上述因素应当在招标文件中事先规定。”

  二、现行法律和相关文件对于评标阶段的不同划分导致各阶段评审的因素和标准不够明确

  工程建设项目招标采购、机电产品国际招标采购以及政府采购对于评标过程的阶段有不同的规定，社会公众不方便理解每个阶段评审的是哪些因素，评审重点是什么。如《评标委员会和评标方法暂行规定》(国家计委等七部委令第12号)(简称“12号令”)将工程建设项目评标过程分为初步评审和详细评审。机电产品国际招标的评标过程如果是采用最低评标价法，划分为初审和价格评议，如果是采用综合评价法，则划分为初审和综合评议[见《机电产品国际招标标准招标文件(试行)》(第一册)]。政府采购的评标过程划分为投标文件初审以及投标文件比较与评价(见18号令第五十四条规定)。

  关于初步评审，各领域又有不同的划分。如工程施工、货物、勘察设计招标项目初步评审划分为形式评审、资格评审和响应性评审。机电产品国际招标项目初审程序划分为符合性检查、商务评议和技术评议。政府采购货物和服务招标项目初步评审划分为资格性检查和符合性检查。

  这些不同的划分方式，是一些人认为最低评标价法就是只比较价格，将最低评标价法和综合评估法对立起来的重要原因。

  三、对评标过程各阶段的正确划分

  相比国内现行法律规定，联合国国际贸易法委员会《公共采购示范法》(简称“采购示范法”)对于评标阶段做了更加科学的界定，可以概括为两个“审查”、一个“评审”。

  第一个“审查”是对于投标人资格的审查，也就是投标人要符合招标文件所设置的投标人资格要求。“采购示范法”第九条“供应商和承包商的资格”对投标人资格审查的要素做了规定，如专业资格、技术资格和环境方面的资格、专业和技术能力、财政资源、设备和其他有形设施、管理能力、可靠性、经验和人员等。第二个“审查”是对于投标文件的审查，也就是投标文件要满足招标文件设定的实质性要求。“采购示范法”第十条“关于采购标的说明以及采购合同或框架协议条款和条件的规则”对投标文件的实质性要求做了规定，包括商务、技术、服务等非价格因素。这两个“审查”为投标人和其投标文件设置了最低限的实质性要求，就好像一道“栅栏”，如不能满足，投标人的投标将会被废标。这些最低限的要求主要是非价格因素。

  在投标人满足了这些最低限的实质性要求之后，才能越过“栅栏”，进入“评审”阶段。无论是采用最低投标价法，还是采用综合评估法，都要经过两个“审查”阶段。“采购示范法”第十一条“关于评审标准和程序的规则”是对“评审”阶段的评审要素和标准的规定，包括价格，货物操作、保养和维修费用或工程费用等价格因素以及交付货物、完成工程或提供服务的时间，采购标的特点，供应商或承包商以及参与提供采购标的人员经验、可靠性、专业能力和管理能力等非价格因素。

  四、“评审”阶段侧重点的不同是最低评标价法和综合评估法的根本区别

  最低评标价法和综合评估法的区别体现在“评审”阶段。无论采用何种评标方法，评标都是对于价格因素和非价格因素的综合考量，区别在于“评审”阶段的侧重点不同。“评审”阶段对于技术上没有特殊要求的施工招标项目或技术规格、性能、制作工艺要求统一的货物招标项目，在投标文件满足了招标文件规定的以非价格因素为主的最低限实质性要求的前提下，适宜在评审阶段只比较价格，也就是采用最低投标价法。对于价格不是考察重点，而投标人的方案、业绩、经验、人员等非价格因素是考察重点的项目，比如设计、监理和技术复杂的施工项目，在投标文件满足了招标文件规定的以非价格因素为主的最低限实质性要求的前提下，适宜在评审阶段对价格因素和非价格因素进行综合评审，从而鼓励投标人提供质量更高、技术更好、服务更优的投标。

  五、参照国际先进经验正确划分评标阶段，并从评标阶段划分的角度分析应对不正常低价投标的措施

  (一)参照国际先进经验正确划分评标阶段

  我国的招标采购制度，无论是工程建设项目招标、机电产品国际招标，还是政府采购，都要经过前述三个阶段。如采用资格后审，投标文件的初步评审涵盖了两个“审查”阶段；如采用资格预审，则资格预审和投标文件的初步评审涵盖了两个“审查”阶段。详细评审、价格评议、综合评议以及对投标文件的比较与评价则属于“评审”阶段。因此，笔者建议在今后制定、修改招标采购法律和标准文件过程中，适当参照“采购示范法”的规定对评标过程进行划分，以便社会公众和从业人员消除对于评标方法的认识误区，更好地把握最低评标价法和综合评估法的适用情形和优缺点，针对不同的采购情形科学选择适用的评标方法，以取得更好的采购效益。

  (二)在科学划分评标阶段的前提下研究应对不正常低价竞标的措施

  关于错用、滥用最低评标价法导致恶意低价竞争的应对问题，我们应当充分运用现行法律规定的措施。同时，也有必要针对实践中出现的问题，研究提出相关的改进建议。在招标开始前，应当严格按照现行法律规定，结合招标项目的实际需求选择适用的评标方法，并在招标文件中合理设置投标人的资格条件和投标文件应当满足的实质性要求，以及与合同履行、变更、终止相关的权利义务以及履约保证金和违约责任等合同条款。在这个过程中，招标人的采购部门应当与业务部门加强沟通，业务部门应当向采购部门充分说明采购需求。在招标结束签订合同时，应当要求中标人提交履约保证金。在合同履行过程中，应当充分运用《合同法》等法律规定，维护自身的合法权益。此外，我们还应当在科学划分评标阶段的基础上，梳理和研究在评标阶段应对不正常低价投标的措施，防止恶意低价竞争，维护招标采购公平竞争秩序。

  1．投标人资格”审查“阶段

  招标投标和政府采购领域对投标人资格的审查都区分为资格预审和资格后审，无论采用哪种审查办法，都需要根据招标文件设定的标准和条件对潜在投标人的经营资格、专业资质、财务状况、技术能力、管理能力、业绩、信誉等进行严格审查，将不符合资格要求的潜在投标人坚决排除在外，从主体方面排除劣者，保留优者。

  2．投标文件”审查“阶段

  在这一阶段，要根据招标文件设定的实质性要求，对投标文件进行严格审查，对于不满足商务、技术、服务等非价格因素以及合同条款等实质性要求的投标，应当坚决予以废标，从采购标的方面排除劣者，保留优者。

  3．投标文件”评审“阶段

  (1)充分运用成本复核制度。

  在这一阶段，无论采用哪种评标方法，如发现投标人的报价明显低于其他投标报价或者在设有标底时明显低于标底，使得其投标报价可能低于其个别成本的，应当根据12号令第二十一条规定，要求该投标人做出书面说明，并提供相关证明材料。投标人不能合理说明或者不能提供相关证明材料的，由评标委员会认定该投标人以低于成本的报价竞标，否决其投标。此种应对不正常低价的措施属于国际通行做法，如”采购示范法“第十九条”取消采购“，欧盟《公用事业部门采购指令》(2014／25／EU)第八十四条”不正常低价投标“，美国《联邦采购条例》第9.1部分”负责任的潜在供应商“等。

  虽然12号令已经规定了应对不正常低价的措施，但适用范围有限，且法律效力层级较低。建议在修订《招标投标法》、《政府采购法》中增加规定应对不正常低价投标的措施，为从业人员应对恶意低价竞争提供法律依据。

  （2）适当探索使用合理低价法。

  实践中，针对涉嫌不正常低价的投标，有些评标专家由于不愿意承担责任，不愿意遵循12号令规定的程序否决该投标。而招标人又没有法律依据否决此类投标。因此，笔者建议针对不正常低价投标风险较大的招标项目，例如，符合资格条件的投标人众多，预计收到投标数量较大的招标项目，建议可以适当探索以合理低价法评标，以按照一定的比率降低投标人报价平均值后得出的价格作为评标基准价。该比率事先在招标文件中明确并公布。投标价格最接近评标基准价的投标人中标。由此可向潜在投标人传递并非是价格最低的投标才能中标的信息，扼制其恶意低价竞争的动机。虽然这种做法不太符合最低投标价法的基本原则，但招标采购本身具有市场行为的属性，作为买方如果将最低价中标的价格形成机制的作用发挥到极致，可能会压制供应商的生存和发展。在已经基本获得采购预期效益的前提下，适当为供应商保留一定的赢利空间，有利于保持供应商继续以合理价格投标的动力，有利于达成互利双赢的局面，保障供应安全，从长远来看有利于获得资金的最佳使用效益。

  (3)适当探索在有限数量制资格预审中采取随机抽取的方法。

  对于潜在投标人数量较多的项目，资格预审制度是一种避免竞争范围过大、防止恶意低价竞争的有效手段，特别是采取有限数量制的资格预审制度，由于事先明确了通过资格预审的潜在投标人的数垣，效果更好。招标采购领域的有限数量制资格预审制度要求必须按照资格预审文件中事先明确的标准和方法对满足资格预审条件的潜在投标人进行排名，从而选出预定数量的潜在投标人参加投标。实践中，对于某些资格条件要求较低的招标项目，招标人制定排名的标准和方法比较困难，一定程度上影响了招标人采用有限数量制资格预审的积极性。建议参照政府采购领域的相关规定(见18号令第十五条第二款)，适当探索采用随机抽取的方法确定获得投标资格的潜在投标人，从而鼓励招标人MK在线地采用有限数量制资格预审制度，防止恶意低价竞争。

  (4)适当探索招标人在评标委员会推荐的中标候选人范围内确定中标人的方法。

  建议对于不正常低价投标风险较大的招标项目，可适当探索由评标委员会确定三个左右的中标候选人，但不排列名次，由招标人在中标候选人中选择一个中标候选人。由此，在三个中标候选人只要有一个中标候选人未恶意低价投标，招标人即可以排除恶意低价竞标的风险。而事先在招标文件中确定这一规则，也可以向投标人传递一种信息：即使以不正当低价投标，也难以中标。从而降低恶意低价竞标的风险。

  《招标采购管理》(作者单位：商务部条约法律司)